律师老钱法眼观藏

引言：中国民间收藏家的收藏之路为什么越走越窄？中国文物保护及传承之路为什么越走越难？当下文博业的乱局、困局、僵局越陷越深，似乎没有任何解决之道。而且，体制内外、官方民间、商家机构、境内境外矛盾重重。各方相互指责、攻击、诋毁，难以形成共识，谈何共赢发展？

律师老钱历来反对采取民粹主义的方式来解决文博界的乱局，由于历史的原因、意识形态、体制机制、管理模式、法律法规的严重滞后，文博行业错失了改革开放有利契机，行政长期不作为、乱作为，市场长期萎缩和滞后，利益格局固化催生利益集团垄断，控制和把持市场整体局面。民间收藏长期受到体制的约束和利益集团的打压。多方利益的博弈，形成了今天这种无法挣脱的乱局，对此，只有用更加开放的思路，更加宽广的胸怀，更为超脱的智慧才能探寻解决之道。为此，律师老钱从全新的角度提出了放开文物经营新思路。分三期进行深入分析。

【第三期】

文物经营之路如何越走越宽？

——福建浦城县九牧镇公安人员路上查车扣物视频事件的分析

近期，国务院召开了严厉打击文物犯罪的有关会议，工商总局和国家文物局联合发布《关于联合开展文物流通市场专项整顿行动的通知》对文物市场进行联合整治，一些地方政府开始专项打击盗墓犯罪，个别地方执法部门对古玩城上门检查商户文物艺术品来源问题。届时，收藏界和古玩城市场传言四起，留言满天飞，甚至出现古玩城商铺大范围的自行关店停业，文物市场人心惶惶。律师老钱通过连续撰写《文物不能买卖吗？——《文物法》是如何被曲解的？》和《收藏家为什么恐慌——文物局工商局专项整治运动的法律分析》，已经让收藏家和古玩城商铺不再恐惧。

这几天，在腾讯视频上，有一段执法宣传视频在文玩界广泛流转。福建浦城县九牧镇派出所所长章秀容在两会期间检查来往车辆时，发现一辆运输艺术品参展的汽车中可能有疑似文物，就将车辆和人员扣押。这段视频再次点燃收藏界和文物市场的恐慌情绪，收藏家主动延期准备举办的艺术品展览，古玩城商铺也将铺面对外营业的时间推后，一时间整个文物市场阴霾笼罩。

律师老钱，作为公平公正的捍卫者，针对这一事件所反应的突出问题，再次撰写文章，向收藏界和文物市场发声：一是收藏家可以经营文物！二是收藏家经营文物必须有一定的限制，但这限制不能是授权不明的通知、严重滞后的规定、或者应当修改的恶法，而应是依宪制定、公平正义的法律规定！三是收藏家要主动通过经营文物来保护、发扬、传承、推广文物所承载的文化！四是执法、司法在侵犯收藏家合法权益时，收藏家要敢于维权、善于维权、依法维权！

收藏家的文物经营之路，需要收藏家真正了解经营、掌握经营，同时积极转变思想，主动适应文物市场发展潮流，通过转变与融合，用经营好文物实现更有效的保护文物。

（一）     从保护到经营——理念转变

文物保护，不能只局限于文物本体的物理保护。文物社会认同和文化价值认同，已经成为文物保护的应有之意。而文物的社会认同和文化价值认同必然要求文物本体从藏家的仓库走到社会聚光灯下，接受全民鉴赏；必然要求文物本体所承载的文化在全民鉴赏的同时实现广泛而深入的研究；必然要求文物在市场中与其他文物公平展示，进行市场价值认定。这需要收藏家对文物保护的理念进行深刻的转变。

（二）     从单一到复杂——模式现代化

随着市场的发展，文物经营不仅是文物买卖（所有权转让），更是一种多元化运营模式，运用文物的用益物权、展览权、知识产权，进行充分市场化运作，把民事法律规定的权益转化为商事法律规定中的股权、债权、担保权、期权，实现文物作为资本的市场化运作。

（三）     从对立到融合——全球化融合

文物走出国门曾经是耻辱的象征，传统收藏家都希望将流失海外的文物悉数带回国内，实现文物传承和保护。然而文物经营的核心在于市场认同，全球市场认同是获取最大范围的价值认同，这是国内文物与世界文物在文化和价值领域的碰撞和交流，在文化认同的同时，实现经营价值话语权的掌握。

（四）     从单打独斗到产业联合——合作经营

文物经营不是收藏家之间文物的转让和互换，而是以文物为核心的市场运作，在多元化经营的同时，寻求价值的增长，追求经营与文物本体的脱离。从实际上保护文物本体不在经营过程中受到物理意外，同时保证文物所承载价值的提升和流转，这需要市场运营、法律风控、物流仓储、流转监管等各方的合作，真正形成以文物为基础的产业联合。

二、 文物经营融入国家战略

建国初期,文物市场中的文物资源极其匮乏,国家对文物实施严 格的计划经济和物资管制,文物乃至整个国内市场经济无法实现自由流通。改革开放近四十年来,随着时光的推进和社会环境的变化,文物保护事业的环境也发生了天翻地覆的变化。这些变化已经将普通商品的倒买倒卖,追求利润从刑事犯罪变成社会鼓励的行为。市场行为主要通过市场行情来指引,而非行政指令来调节，引导、鼓励成为管理的核心因素。

鉴于市场的变化,国家对文物战略与文物政策均进行了相应的调整。国家文物发展“十三五”规划中规定:“组织鼓励民间合法收藏文物相关课题研究,建立健全鼓励民间合法收藏文物的政策措施,印发《文物拍卖管理办法》,研究制定《文物市场管理办法》,规范文物经营活动,引导民间收藏行为。”民间合法收藏文物艺术品参与市场运营得到政策推动。国内民间收藏文物将得到极大的保护和发展。保护与发展并行,未来民间文物的经营也将成为发展和理顺文物市场的关键。让文物在经营过程中发扬光大,实现其研究和经济价值,能够更好的保护民间文物。

习近平总书记提出共同建设丝绸之路经济带和 21 世纪海上丝绸 之路的倡议以来,“一带一路”建设在探索中前进、在发展中完善、 在合作中成长,得到广泛认同。文物经营在“一带一路”国家战略中 是文化与金融相结合的核心媒介,文物经营正是在“一带一路”沿线 国家生根发芽、传播交融,充当载体,在展示、交易、交流、拍卖中 实现价值。文物经营已成为国家规划、政策乃至战略极重要的一环。

三、 法律法规的废除、修改与完善

（一）       《文物保护法》的修改与完善

2015年《文物保护法》进行了一次修订，这次修订对民间收藏的合法性进行了肯定，对文物买卖的通过反向列举方式做了部分合法性认可。但这样程度的修订，与快速发展的收藏界和文物市场来说，仍然不能适应市场需求。现行《文物保护法》应当尽快组织再次修订，针对民间收藏文物的经营和发展明确予以肯定，不再用模棱两可的语句和表述，造成市场和执法司法的误区和误解，消除不必要的冲突和恐慌。

（二）       《关于加强文物市场管理的通知》的废止

针对与现行法律法规和实际情况相抵触的1992年四部委发布的《通知》，应当即刻废止。有权废止该《通知》的机构为：制定该《通知》的四部委联合发文废止，国务院作为上级行政机关和规范性文件备案机构有权撤销或者要求四部委联合发文废止。

四、 司法的支持与保障

（一）      恪守“无罪推定”

《刑事诉讼法》的核心原则是“无罪推定”，对任何犯罪嫌疑人都必须经过法定程序、通过证据证明、法院判决才能认定其有罪。同时，“无罪推定”原则在《行政诉讼法》的证据分配中亦有体现。《行政诉讼法》第三十四条规定：“被告（行政机关）对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。”

司法、执法过程中，执法人员应恪守依法执法，杜绝钓鱼执法、杜绝街头无据执法、杜绝交通站点随意搜查、杜绝古玩城无据扣押执法，在司法执法过程中既要收集相对人不利的证据，也要收集相对人有利的证据；不能只关注从商户搜查的文物，不关注商户对文物情况的明知，也不收集关于商户主观方面的证据。

（二）        设立文物保护法庭

鉴于文物的特殊性和文物经营未来发展的多样性，建议针对涉文物案件设立文物保护法庭。文物保护法庭从文物市场发展、文物文化角度、文物犯罪打击角度出发，针对涉文物的民事纠纷、商事纠纷、行政纠纷和刑事纠纷进行专门审判，更有利于文物保护和发展政策法律在司法领域的理解和适用，统一司法尺度，提高司法公信力。

（三）        促进文物经营发展的司法、执法制度

整个文物市场的交易稳定性和诚信应当通过有效的执法司法统一性来实现。

1.     在司法方面，司法文书不仅是针对个案的认定裁判，对文书所涉市场更是一种微调节。随着司法裁判文书的上网公开，公民、法人查询司法裁判的渠道更加广泛，司法裁判所体现的司法认知更容易被广而告之。“维护交易稳定和建立市场诚信”是文物经营发展的核心要义，作为能够引领市场发展规范市场秩序的司法裁判，应当从文物市场传统惯例出发，通过判决实现逐步规范整个文物市场秩序。

2.     在执法方面，文物行政执法宣传应当摆正依法执法观念，依法规范文物市场、依法查处文物非法经营、依法扣押违法经营所得。不得在没有证据证明存在违法事实、缺乏违法线索、没有违法举报的前提下，对疑似文物的各种物品进行扣押。在尚未经过合法程序认定违法行为存在的前提下，就进行公开宣传。

五、 律师法律服务体系构建

（一）        文物经营常年法律服务

律师可以接受收藏家、古玩商铺、文物持有人等文物经营主体的委托，，依照法律规定和行业规范，为文物经营主体提供常年法律服务，为日常文物经营拟定专业委托合同、销售合同、租赁合同等经营合同，为文物经营主体内部合规管理提供建议，并定期为文物经营人员提供法律知识培训。

（二）        文物经营确权法律服务

律师可以接受收藏家、古玩商铺、文物持有人等文物经营主体的委托，对文物进行确权论证。运用证据排除方法，确定文物权属和来源合法性认证。彻底解决文物经营过程中对文物来源和文物所有权不确定的问题，用法律调查方法，确认文物权属服务。

（三）        文物鉴定流程第三方法律监督服务

律师可以接受收藏家、古玩商铺、文物持有人等文物经营主体的委托，对文物的各项鉴定进行第三方法律评估，审查鉴定机构及人员资质，明确各流程各责任方的责任划分、认定，限定责任范围，防止鉴定程序无据，出现鉴定责任法律风险。

（四）        文物合法经营维权

律师可以接受收藏家、古玩商铺、文物持有人等文物经营主体的委托，对文物经营过程中出现的各种违法执法、民事侵权等进行法律维权，通过法律手段保护文物经营主体的合法经营权益，维护文物市场的规范与秩序，降低文物经营法律风险。

（五）        文物经营创新定制服务

律师可以接受收藏家、古玩商铺、文物持有人等文物经营主体的委托，根据文物具体情况，制定专项法律服务，为文物策展、建立博物馆、开发衍生品、投融资、基金运营、资产担保等衍生经营活动提供整体解决方案。提供文物信息查询、推介专项文物物流、金融仓储保税仓等平台整体系统服务。

 

 六、 九牧镇事件法律分析

福建浦城县九牧镇派出所所长章秀容，在路上查车时，看到有瓷器，自认为是文物于是把人带到派出所，让当地文化馆鉴定。直至公开宣传报道，尚无一家具有文物等级鉴定资质的鉴定机构对扣押瓷器进行文物等级鉴定。

这是一起非常严重的侵犯公民财产权利和名誉权利的公安违法办案事件！这是行政执法机关对《文物保护法》和《刑法》理解错误的典型案例。

这种无任何明确鉴定即扣押公民财产的执法行为，严重侵犯公民财产权利；这种尚未通过合法程序认定就进行广泛传播并作为典型案例宣传，严重侵犯了公民名誉权；这种侵犯公民财产权、名誉权的执法行为，在公开媒体上做正面宣传，是在广泛传播对依法执法的曲解和践踏。这一事件中的违法执法有以下几个方面：

一是程序错误。公安部门在没有任何举报线索、没有明确证据证明有违法事实、没有经过立案、侦查等合法程序，违反法定程序扣押公民财物，并对公民实施拘留强制措施。

二是“有罪推定”。公安部门对疑似违法采取“有罪推定”，办案流程倒置。先抓人扣物再进行物品鉴定，办案程序违法。

同时，鉴定主体为不具有鉴定资质的文化馆。文化馆是行政事业单位，经营范围是文化传播与发展，不具有文物鉴定和等级确定职能和专家。文化馆工作人员本身不具有目鉴资质，却对相关艺术品进行鉴定，属于无据鉴定，鉴定结论违法。

三是错误解读法律。公安部门人员在宣传视频中宣传：“所有出土的文物都是国家的！”这是对法律的错误解读！甚至宣传：“私人不能持有文物，不能买卖。否则就是犯罪，公安随时可以抓人、没收物品。”这是公安部门违法办案的根源——实体法不懂，程序法不遵，以宣传就乱解释，制造更大的混乱。

四是媒体审判。未经合法程序的认定就公开传播违法性，严重侵犯了当事人的名誉权，同时用与法律相左的“正义”，多数人的暴政逼迫当事人认罪。

当地公安机关及其上级主管部门，应当严格审查该案，对违法办案进行调查。对违法行为及时纠正、赔礼道歉、恢复名誉。被侵权的当事人有权举报公安机关的违法办案，对公安机关违法办案的具体行政行为提起行政复议或行政诉讼。同时，保留对相关媒体侵权行为追究的权利，当公安机关的违法行为被确认和纠正，应及时提起名誉权维权诉讼，要求媒体停止侵权、恢复名誉、赔礼道歉。

 

结语：收藏家自身的提升和超越，政策法律的支持和保障，是放开文物经营的重要前提。执法部门的依法执法、司法保障对违法执法的及时纠正，为建立和维护公平、公正的文物经营市场秩序提供坚实保障。

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